TECO1024

中國時報 2007.10.12　
情慾日記不該被過度保護
陳英淙

　貴報報導，已婚的吳姓女教師在五年內寫了八本日記，內容詳細描述與四名男人劈腿的時間、地點，吳女的丈夫無意間發現這些情慾日記後，以妨害婚姻及家庭罪告上法院，一名外遇對象已主動坦承，其餘三人則全盤否認通姦。檢方表示，吳女的日記屬於法律所保障的隱私，因此，即使內容提及偷情的情節，亦絕對不能拿來論定偷情的事實。問題在於：法律果真絕對保障情慾日記？

　德國聯邦憲法法院曾處理過類似的個案，其事實如下：甲被控謀殺罪，並判刑確定，法官所根據的是案發前八到十七個月之間，甲在其日記上所記載的內容。該日記在甲住處的房間內被找到，之前並沒有人翻閱過甲的日記，甲亦未曾向任何人透露。被逮捕後，法院移請心理專家鑑定，鑑定仍以日記為本，並和甲進行訪談，結果相當不利於甲，法官遂據此認定甲為凶手，當上訴遭駁回之後，甲提請聯邦憲法法院解釋。

　日記是隱私權保護的標的，這是人權思考的第一步；其次，法官拿日記當作判刑的根據，顯然侵犯了隱私權，這是人權思考的第二步；最後，憲法如果證明法官的做法是正確的，則法官侵犯隱私權是合憲的；反之，則是違憲，這是人權思考的第三步，稱為三階段審查，此乃判斷人權有無遭到侵犯的基本邏輯思維，其中，最困難的在於第三個步驟。

　事實上，不論情慾日記也好，謀殺日記也罷，直指核心的問題是：日記能否作為刑事處罰或民事侵權的依據？問題背後的真正意涵是：侵犯隱私權可否取得憲法上的同意？如果憲法同意，則日記即可作為刑罰或侵權的根據。

　憲法就此提出三個判準，第一，當事人保持秘密的意願；第二，日記的內容是否為不可替代的人格屬性、以及以何種方式和程度觸及人格的範疇和社會的共同利益；第三，日記是否可採用，端視其內容的性質和意義。

　德國聯邦憲法法院審理謀殺日記一案，結果認為合憲的和違憲的法官各占一半，依彼邦的法律，兩方票數相同，案子遭駁回。換句話說，德國聯邦憲法法院認為，法官以日記作為刑事處罰的根據，可以取得憲法上的正當性，因此，並沒有侵犯隱私權。論證的理由在於，其一，甲保持秘密的意願並不十分強烈，經由日記的紀錄，內在的思想已流露無疑，形同自我出賣已策劃的陰謀；其二，日記的內容鉅細靡遺地記載暴力犯罪的過程，造成社會大眾的恐懼，強烈地危害社會治安；其三，現場發生的種種與日記所描述的一模一樣。

　反觀情慾日記案，吳女的丈夫是在打開吳女的抽屜找手機時，才發現五本情慾日記，抽屜與日記並未上鎖，證明吳女的隱私期待並不強烈，而且打開抽屜找東西，在夫妻的日常生活中，實屬常情；其次，情慾日記以自己為女主角，將偷情史全都錄，不但詳述與情夫翻雲覆雨六小時，連偷情對象向她求婚的經過也一併寫進去，不僅違反現行禁止規範的價值觀，且讓其夫在公不公開的兩難之中，承受戴四頂綠帽的壓力，顏面盡失；最後，由其中一名男子的坦承不諱，到接受調解委員會的調解來看，情慾日記是吳女婚外情慾史的告白，已屬無庸置疑。

　任何人權，包括隱私權，都不是天條，人權的保護切勿過猶不及，吾人檢驗是否違憲時應謹守三階段審查，社會公理才能獲得維護，司法公信才能深入人心。

　（作者為長庚大學通識教育中心法學教授）