Maurice's barbaric YAWP

蔚藍海岸．天氣晴：2008花見會

Wed, 23 Jul 2008 03:04:16 +0800

夏天過了一半，可我還在為前半年荒誕、苟且的墮落付出代價，依舊沈淪於日夜交替的論文死線的苦海。

雖然說苦海無邊、讀書最樂，但一個人在一整晚佝僂，往往看到天亮才入睡的日子裡，讀書有時候就是「樂不起來」啊？！這時候總會想起過去採過蜜的小花們。

去年夏末訂到非常划算的車票與住宿，來到蔚藍海岸。

天氣晴。

陽光照拂與海風吹送中，無數花兒綻放，自當以之饗我「花見會」的兄弟們。

一號條紋男
二號長髮眼鏡男：火車即將到達，總是有迫不及待的旅客，這時候總算有機會伸伸懶腰，順便看看躲在車廂裡的旅客中有沒有小花。

三號Burberry漁夫帽男：輕鬆找到旅館放下行李後，當然要馬上出外「採蜜」，喔，不，出外熟悉一下環境。雖然說背影最美，可我也忘了真面目長什麼樣了。唉，歲月無情啊...

四號PepeT恤男：本想叫墨鏡男，但墨鏡是夏天必備，人手一付，難以識別。

五號瞇瞇眼男：瞧，陽光多耀眼啊！

六號能量小鬼：嗯，國家幼苗要好好愛護。

七號安全帽小弟
八號光頭小弟：別告訴我你們是一對吧？

九號二手衣小弟：為什麼我還記得你穿什麼顏色的褲子啊？！

十號Converse小鬼：好吧，這種「法客」很流行...

十一號iPod男：帥哥都會聽什麼音樂呢？

十二號高個警察叔叔：我只是採蜜，沒作壞事，別抓我...好吧，「抓我、抓我」！

十三號「卡車牌」生命燃料香水男三連拍：上場前先填飽肚子；

十三號「卡車牌」生命燃料香水男三連拍：休息一下；

十三號「卡車牌」生命燃料香水男三連拍：工作中的男人最帥！

十三號「卡車牌」生命燃料香水男三連拍，PS：不解，帥哥怎麼可以擺出這種滑稽的姿勢？

十四號滑板捲毛小鬼：工夫還不賴。

十五號滑板妹妹頭小鬼：不要因為有觀眾就怯場喔？！

十六號摸下巴男：這已經是我「小卡」（傻瓜相機）的極限了...「採花器」要升級了。

十七號光頭叔叔：邁開你的大步吧！

十八號藍泳褲男：一個人耶...

十九號黑牛仔褲小弟
二十號藍海灘褲小弟：這是剛到還是準備回家？

二十一號黑衣短褲男
二十二號黑衣長褲男：情人還是朋友？

二十三號抽煙男
二十四號翻身男：三人行喔？

二十五號黑泳褲翹臀男三連拍：叉腰；

二十五號黑泳褲翹臀男三連拍：抱胸；

二十五號黑泳褲翹臀男三連拍：觀「浪」。

二十六號黃短褲男
二十七號黑白海灘褲男
二十八號星星男：他們在看下一位的表演。

二十九號直排滑輪男：技術還真不錯！

三十號直排滑輪小弟：吃甜筒休息一下。

三十一號望海男：老外也會裝憂鬱啊？！

三十二號耳機男。

三十三號海鮮餐廳客人小弟：採蜜可得眼明手快。

三十四號炸小魚男：炸海鮮老店的夥計，真的，我不是因為他才跟他買炸小魚的，但，炸小魚真的好吃，還有這裡的傳統小吃薄煎餅。一杯啤酒、一份炸魚、一份薄煎餅，還有以為會出名的小夥計，真是便宜、好吃又賞心悅目的一頓中飯。

這是我「觀光客模式」電池最強的一次！！

三十五號小氣男：給走唱媽媽一個大白眼。「別這樣嗎，姊姊我也是在討生活啊！」

三十六號紫領帶西裝男
三十七號斜條紋領帶西裝男：真是好爸爸形象的熟男啊！

三十八號捲毛大鼻男
三十九號癟嘴花襯衫男：這就是所謂的「一箭雙雕」嗎？（當初沒看到你...）

四十號服務生小弟：正面照始終拍不好。

四十一號手機男：死會了吧？！

四十二號親切可愛的服務生小弟：嗯～你們家的東西好好吃喔！

四十三號高傲服務生男：你累了嗎？來罐xxx。有笑容才有生意啦！

四十四號點菜男：生意好到沒時間喝口水。

四十五號溫馨接送情小弟：好啦，我捨不得跟你說掰掰...

掰掰...蔚藍海岸的小花們...

Mamma mia! Mister Gay Italia 2008!

Tue, 22 Jul 2008 04:23:45 +0800

（決賽入圍者清涼泳裝照）

上週日（七月廿日）在米蘭著名同志酒吧Borgo舉辦2008年「義大利同志先生」選拔決賽，最後由來自米蘭衛星城市Bergamo的Antony Cortinovis獲得這項殊榮與三千歐元獎金，並代表義大利參加2009年「歐洲同志先生」選拔比賽。

（中間為比賽第一名得獎者 Antony Cortinovis）

大致查詢一下，並沒有發現官方網站，無法比較究竟哪些人參加並進入決賽，只知道決賽名單如下：

Antony Cortinovis da Bergamo
Massimo Manchisi da Reggio Emilia
Mirko Cagnoli da Milano
Morris Cotza da Firenze
Francesco Diliddo da Lucca
Stello Falconieri da Bari
Daniel Bianchessi da Bergamo
Osvaldo Alessandrino da Torino
Antonio Pomigliano da Napoli
Giulio Mareta da Milano
Mattia Martone da Genova
Antonio Caruso da Roma
Marco Pingo da Catania
Alfredo Marchisano dal Veneto
Emanuele Nocera dalla Calabria
Daniele Moroni da Como

據說Antony Cortinovis現年23歲（參賽者年齡從20歲到35歲），依我看，怎麼看都像是33歲啊？而且，在決賽參加者之中，明明有好幾個小花都比Antony可愛啊？！

（入圍者生活照）

不是只有我再說，網路民調顯示，不喜歡得獎者的比例也高出百分之十五以上。

以上照片取自Di’Gay Progect與Mister Gay Europe網站。

[寫真短語]米蘭青少年的「小歇」

Mon, 21 Jul 2008 04:47:51 +0800

（果然，一出現小花，花見會會員們就才出現簽到！哼！見色「才不」忘友！）

夏天的米蘭經常有戶外活動，特別是在主教教堂大廣場，經常有戶外演唱會或演奏會。

五月的爵士節則經常在市中心某個角落有個小舞台，爵士音樂就這麼流泄在城市的每個角落。

但是，假如是在主教廣場有免費的熱門音樂演奏會，便可以看到米蘭大教堂成為米蘭青少年的「小歇」。

這幾年，米蘭市政府大力維修、清洗的，就是這群小朋友們現在坐的地方，將原本因為雨水沖刷而著黑垢的玫瑰大理石清洗恢復原貌，去年夏天大致完成，沒想到馬上淪為米蘭青少年「晾腳」的地方！

不知道這一群群經過的觀光客，究竟是看米蘭大教堂，還是看這一群小朋友？！

禮堂也分異性戀與同性戀？熱線申請借用台北科技大學大禮堂遭拒絕之法律問題

Wed, 09 Jul 2008 16:08:24 +0800

據悉，國內對同性戀者提供諮商、輔導最重要的社會運動團體：「台灣同志諮詢熱線」（以下簡稱「熱線」），日前歡度成立十週年，並籌辦慶祝暨募款晚會，活動於國立陽明大學學生活動中心圓滿結束。惟期間鑑於場地交通與人數容納考量，曾向國立台北科技大學（以下簡稱「北科大」）申請使用該校大禮堂，卻遭該校以嚴重性別與性傾向歧視而否准其申請（參見晚會網站）。

本件涉及社會運動兩項重要法律爭點：第一，活動場地的租借使用接近權（access to public accommodations）；第二，一部「反歧視法」（anti/non-discrimination law）的立法急迫性。

社會運動或人權運動團體，本屬社會資源缺乏的社群，從而在運動過程中，仰賴社會公共資源本較其他團體組織為重，因此，國外對社會運動團體或人民，賦予其平等接近使用公共設施，俾達成其運動訴求之制度乃行之有年，如街道、廣場、活動中心、體育館等。即便我國尚未有這種制度的明文立法，然此類型的「公物」或「營造物」利用關係，也必須滿足憲法相關基本權利保障的原則，自不待言。

以熱線向北科大申請租借大禮堂，本應屬此接近使用權之範圍，然而，在我國公、私法二分制度下，這種租借公有公共設施的法律關係，究係一般私法關係，抑或公法關係？北科大否准熱線之申請，是否構成行政處分？從而決定熱線的救濟途徑。

首先，讓我們看看北科大的「營造物利用規則」的規定與申請程序。

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國立台北科技大學公用活動場所借用管理辦法

中華民國八十六年七月十五日第七次擴大行政會議通過
中華民國九十三年三月三十日行政會議修正通過第15條條文；並增訂第16條條文

一、國立台北科技大學（以下簡稱本校）為使各活動及消費場所能充分發揮效用，提供校內外單位借（租）用及善盡管理之責特訂本辦法。
二、本校各公用活動場所乃指收費標準表中各場所分為（一）為教學使用：借用範圍包括辦理各項學術、藝文、慶典、康樂、體育活動及其他經本校同意之正當集會；（二）為員工生消費合作社使用，由該社依合約負責管理經營。
三、教學使用之場所：凡本校之單位、學會、社團及民間團體、學術、藝文社團，借用本校各場所者，應於活動前十日填具申請書並附活動說明書向總務處申請辦理借用手續。場地費之收取依各活動場所大小另訂之。
四、員工生消費合作社所使用之場地，由員工生消費合作社依該社章程妥適管理及運用。場地費之收取依合作社每年繳交總收入百分之五。
五、本校各行政及教學單位於上班時間召開各項公務會議及辦理學術演講等活動一律免費使用，申請表如附件一。各系空間如借予校外其他單位、人士使用時應比照本辦法辦理。
六、教學使用之場地，如有特殊情況經簽請校長核准者得免收費或另予優待。
七、教學使用之場地校內各單位申借場所時，由各單位主管提出申請，學生社團及學會申借應先經由課外活動組同意，與校外廠商或學會合辦者仍需繳交費用，校外單位一律依公函由總務處辦理。
八、校外借用場所，除在活動場所門口外，不得於校園內另設宣傳標幟及花圈等，以維校園景觀。所借用時間如遇人力不可抗拒之因素，得提出延期或退費之要求，但本校不負任何賠償責任。
九、借用單位於辦理活動期間，除必要人員外，本校不提供停車位。
十、如有下列情事之一者，本校得停止其使用：
1. 使用事實與申借內容不符者。
2. 有損建築與設備器材者。
3. 轉借其他單位使用者。
十一、借用場所內外各種設備未經管理人同意，不得擅自啟用，倘有毀損情事，應負賠償責任，如需加佈置或增接設備應事先徵得總務處之同意。
十二、借用時除應維持場地清潔外，並應愛惜使用，如應佈置移動設備時，用畢後應負責恢復原狀，教學使用之場所內不得有商業營業行為。
十三、教學使用之場地如二個以上單位申請使用時間相同時，以申請書先送達者優先使用。
十四、各活動場所全面禁煙，使用時並應遵守各場地之相關告示及管理人員之勸導。
十五、各活動場所提撥借用場地費用除運動場所提撥百分之卅外，餘均提撥百分之廿作為管理單位之行政管理費。
十六、本辦法經本校行政會議通過後公佈實施，修正時亦同。

借用場地管制程序

一、目的：為妥善管理本校會議場地，以期充分發揮應有功能並提高服務品質，制定本程序，為本校會議場地借用之依據
二、範圍：本校中正館、藝文中心、各會議廳、教室均以本作業程序辦理
三、權責：
3.1 管理單位：事務組
3.2 服務對象：本校各單位、學生社團及依法成立之機關、學校、團體均可提出申請使用
四、定義：無
五、作業內容：
5.1提出申請
5.1.1 校內單位（包含學生社團及自治組織）使用時，由各單位負責人提出申請。
5.1.2 校外單位一律以機關團體公函申請
5.2 申請程序
5.2.1.校內各單位借用須寫「國立台北科技大學公用活動場所使用申請表」一週前向事務組登記借用時間。
5.2.2 校外單位須於二週前提出申請，經核准後並於活動前至出納組繳交場地費完成借用手續
5.2.3 校內學生社團借用需向課外活動填寫「社團活動場地申請單」經課外活動組核准後於活動前繳交保證金完成借用手續
5.3 收費依據
5.3.1 校內單位免費借用
5.3.2 校外單位依「國立台北科技大學各活動場所收費標準表」統一收費
六、相關文件：
6.1 本校公用活動場所借用管理辦法
七、相關表單：
7.1 國立台北科技大學各活動場所收費標準表
7.2 國立台北科技大學公用活動場所使用申請表
7.3 社團活動場地申請單

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公立學校性質上屬文教性營造物，學校圖書館、禮堂、活動中心等則係營造物用物，向學校租借禮堂則構成營造物利用關係，即如本件案例。然本件之利用關係之性質為何？一般認為，在法規不明確時，應就主管機關或營造物採取作為之形式定之，以核准或提供使用者，歸之公法關係。

按「國立台北科技大學公用活動場所借用管理辦法」（以下簡稱「系爭辦法」）第三條規定，「借用本校各場所者，應於活動前十日填具申請書並附活動說明書向總務處申請辦理借用手續。」（然而申請程序卻規定兩週前？理論上應以辦法--母法優於子法--為準）；第七條亦規定，「校外單位一律依公函由總務處辦理。」從其作為形式以及公立學校依法所被賦予的社會教育義務（如性別平等教育法）觀之，似乎可為公法關係。是以北科大否准熱線之申請，性質上可為一「授益行政處分」之拒絕，應進一步探究者是，此一否准是否有理由。

凡行政機關作為應符合法律與憲法之規範與意旨，此為依法行政之必然。最高行政法院於九六判字第二五九號判決中亦明示：「公共用物之許可利用，行政機關是否准許，行政機關固非無裁量之餘地，然亦非得任意自由裁量，而應審酌該公用物之性質、設置之目的，及申請人申請使用之內容、時間及申請人是否有其他之選擇等因素，作為衡酌是否准許之裁量依據。」核諸憲法對人民集會自由之保障，「政府機關對於非屬集會遊行法所不許之集會，人民使用性質上得許可利用之公共用物，作為集會場所時，所有或管理之政府機關，如無充足之理由否准，應有許可利用之義務。」以目前上開公告所知，北科大若單純係以熱線為一「同志團體」而拒絕其申請，除係「以不完全之資料作成決定之裁量瑕疵」，濫用裁量權之情事，更係嚴重違反憲法平等權保障之意旨，亦抵觸性別平等教育法所示之「禁止性傾向歧視」之原則（參照該法第十二至十五條之意旨）。

其次，此類營造物利用規則必須符合其設立目的，並在法律規範所允許的範圍內規定其對外營運之細節，以及與利用者之間的權利義務關係。從北科大該系爭辦法並無任何申請審核的准駁標準，由第八條以降觀之，北科大對於申請使用該校公用活動場所，原則上均應許可，而採使用程序與事後審查，形式程序上除第三條規定之申請期限之外，理論上亦得僅就「活動說明書」與第二條第一項所稱「學術、藝文、慶典、康樂、體育活動及其他經本校同意之正當集會」是否具有相關性為「形式」審查。（參照司法院大法官解釋第四四五號解釋（關於集會遊行法內容審查違憲）與第六四四號解釋（關於人民團體法內容審查違憲））

退一步言，即便認定本案營造物利用關係屬私法關係，「國家機關為達成公行政任務，以私法形式所為之行為，亦應遵循上開憲法之規定。」（參照司法院大法官解釋第四五七號解釋）本件中，北科大以性傾向為是否租借學校營造物之基準，並以此為差別待遇，且無正當、合法依據而逕為否准之決定，應已構成性傾向歧視，違反憲法關於平等權保障與比例原則。並因此集會自由「性質上屬於重複發生之權利或法律上利益，人民因參與或分享，得反覆行使之情形」（參照司法院大法官解釋第五四六號解釋），未免日後向他校租借場地亦發生同樣情事，熱線應儘快據此提出訴願及行政訴訟，以為拒絕申請之訴（課予准許明年申請義務）與確認之訴（確認原否准決定違法），同時樹立先例以保障其本身與其他社會運動團體之相關權利。否則，我無法想像，熱線在今年遭北科大拒絕後，要如何「繼續努力」，一舉攻下北科大大禮堂？！

再者，國內從日前愛滋病觀護之家遭強制遷離、同志書店參與書展遭拒絕，同志書店屢遭承租公寓管委會不當騷擾，乃至本件同志團體申請使用公共用物遭否准，皆在在凸顯我國應儘速制定一「反歧視法」之重要性與急迫性。延宕已久的「人權保障基本法」草案，在新政府就任之後，應嚴正思考其修正而儘速送立法機關審議，以落實執政團隊競選時之人權政策。

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【裁判字號】96,判,259
【裁判日期】960209
【裁判案由】申請借用場地
【裁判全文】

最高行政法院判決96年度判字第00259號

上訴人臺中市政府
代表人甲○○

被上訴人財團法人人本教育文教基金會
代表人乙○○

上列當事人間因申請借用場地事件，上訴人對於中華民國94年7月13日臺中高等行政法院94年度訴字第242號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理由

一、緣被上訴人於民國（下同）93年8月3日以93人中字第046號函向上訴人申請於93年8月9日上午10時30分利用其府前廣場，以行動劇支持台中市長常態編班政策。上訴人則以93年8月6日府教學字第0930125165號函，表示因適逢上班時間，為免影響公務及洽公人員進出，予以否准（下稱系爭否准函）。被上訴人不服，提起訴願，經內政部以該因借用場地所生之法律關係為私法關係，非屬訴願救濟範圍內事項為由決定訴願不受理，被上訴人不服，遂提起行政訴訟。

二、被上訴人在原審起訴主張：被上訴人申請使用「府前廣場」上演行動劇，依其性質屬行政法上之「公用公物之特殊使用」，上訴人無正當理由拒絕申請使用，自屬侵害被上訴人公法上之權利。次查，被上訴人申請使用上訴人管理之「府前廣場」，性質歸屬公法關係，上訴人也以行政處分駁回申請，是本件為公法事件。再查，上訴人前曾准許TVBS電視台新聞中心舉辦現場戶外開講，被上訴人循例申請，該劇之人數與規模既不影響洽公民眾進出，又有益於公共利益，上訴人自應不得為差別待遇，侵害被上訴人平等使用公物之權利。末查，被上訴人申請使用上訴人管理之「府前廣場」，性質上屬得反覆行使之權利，參酌司法院釋字第546號解釋意旨，不因被侵害之權利已無法回復而喪失權利保護要件。為此請求(一)首位聲明：撤銷訴願決定及原處分；(二)備位聲明：確認原處分違法；(三)上訴人應另為准予被上訴人於94年9月任一星期一上午10時30分使用府前廣場辦理集會活動之行政處分等語。

三、上訴人則以：本件之法律關係前經內政部認定為私法關係，而決定：訴願不受理，顯見上訴人對於被上訴人申請借用場地之復函，並非行政處分。其次，上訴人雖曾於93年3月核准TVBS電視台新聞中心借用廣場舉辦戶外開講，因其活動於晚間舉行且不影響民眾洽公之進出，與被上訴人之情形有別，並非被上訴人所訴之差別待遇及侵害其使用公物之權利。再者，被上訴人於93年8月9日未經上訴人之同意，逕自於府前廣場演出活動，實已達成被上訴人之原欲申請使用之目的，被上訴人於本件訴訟即欠缺權利保護必要，應以駁回等語，資為抗辯。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：(一)按上訴人市政府府前之廣場，其性質係公共用物。被上訴人所申請之利用，與公眾之自由利用，自可能發生衝突，故被上訴人此一申請，屬「特別利用」，為許可利用之範圍，公行政以其公物主之立場所為之許可，為一授益之行政處分。(二)上訴人之否准處分並非係就「依國家制度設計，性質上屬於重複發生之權利或法律上利益，人民因參與或分享，得反覆行使之情形」有予以判斷之情形存在，自非司法院釋字第546號解釋所適用之情形。本件關於被上訴人首位聲明請求撤銷訴願決定及原處分部分，因被上訴人係向上訴人申請於93年8月9日上午10時30分利用府前廣場辦理常態編班活動劇，所申請利用府前廣場之時間，已過去，縱經實體審判之結果，亦無從補救，即無進行爭訟而為實質審查之實益，是應認被上訴人此部分起訴，欠缺權利保謢必要，為無理由。(三)被上訴人所為備位聲明，請求確認原處分違法部分：上訴人否准被上訴人系爭申請，屬行政處分。又被上訴人提起本件確認之訴，因被上訴人仍欲向上訴人申請府前廣場之使用，自有面臨上訴人認准駁人民公共用物之申請許可使用，為私經濟行為，非屬行政處分；及上訴人仍以與本件相同之理由及方式作成處理之威脅，而有確認利益。又公共用物之許可利用，行政機關是否准許，行政機關固非無裁量之餘地，然亦非行政機關所得任意自由裁量，而應審酌該公用物之性質、設置之目的，及申請人申請使用之內容、時間及申請人是否有其他之選擇等因素，作為衡酌是否准許之裁量依據。其次，人民對國家政策、公共利害或其權益之維護，依請願法第2條之規定，向職權所屬之民意機關或主管行政機關請願時，以前往該被請願機關，為一定之意見聲明或行為，當屬請願之正當且必要方法。故如人民向被請願機關申請使用其機關所在地前之廣場，以便其為請願之意見表達時，若許被請願機關任意拒絕，將形同對於合法請願之拒絕。再者，於法治國理念下，政府機關對於非屬集會遊行法所不許之集會，人民使用性質上得許可利用之公共用物，作為集會場所時，所有或管理之政府機關，如無充足之理由否准，應有許可利用之義務。本件被上訴人向上訴人申請利用其府前廣場，係作為辦理集會之用，其集會之目的及方式，係以行動劇支持為地方教育主管機關之上訴人常態編班政策。雖未明言係向上訴人為請願，然被上訴人除向上訴人申請許可利用其府前廣場，用以行動劇支持上訴人常態編班政策外，尚請求台中市長予以接見，被上訴人此一行為之性質，與請願法第2條之規定相符，應屬實質上對上訴人之請願行為。依上揭說明，上訴人機關如無充足之理由，自不得拒絕被上訴人請求許可利用其府前廣場之申請。惟本件上訴人僅以其本支持常態編班，另以衡酌上班時段避免影響公務及洽公人員進出，作成拒絕被上訴人申請利用之行政處分。然按向主管行政機關請願，於上班時間為之，應屬必要，而請願時對於人民前往洽公，或該機關之公務員上班造成影響，則屬請願性質上所難免。至被上訴人申請時，台中市長若於同一時段另有重要會議主持，確未能到場接見被上訴人所屬人員，亦得由他人代表接見。是本件上訴人僅以「適逢上班時間，為免影響公務及洽公人員進出」為理由，否准被上訴人之申請，自有以不完全之資料作成決定之裁量瑕疵。上訴人有濫用裁量權之情事。是上訴人所為否准被上訴人此一申請之行政處分違法。被上訴人之備位聲明，為有理由。(四)末依行政訴訟法第5條規定，提起該條所規定之訴訟，須人民已向中央或地方機關，依法申請，而未被准許，經訴願程序後，始得向高等行政法院起訴請求。被上訴人亦未另向上訴人為如聲明(三)之申請，是本件被上訴人此部分之起訴，應認被上訴人未經向上訴人為此部分之請求，亦無經訴願之程序，而提起此部分之訴訟，為不合法，爰併於判決中一併駁回，而不另以裁定為之等由，而判決確認上訴人93年8月6日府教學字第0930125165號函所為否准被上訴人申請於93年8月9日上午10時30分利用其府前廣場之行政處分違法，並駁回被上訴人其餘之訴。

五、上訴意旨除重複其於原審之主張外，略謂：本件被上訴人申請借用上訴人府前廣場遭上訴人否准，係屬民法使用借貸之私經濟行為。再者，府前廣場依國有財產法第4條及臺中市市有財產管理自治條例，為公用財產中之公務用財產，並無借用規定。當民眾提出借用申請時，上訴人將以影響公務及民眾洽公進出的程度作為准否同意借用之考量，是上訴人之裁量決定並無違法或不當，為此請求廢棄原審關於確認上訴人93年8月6日府教學字第0930125165號函所為否准被上訴人申請於93年8月9日上午10時30分利用其府前廣場之行政處分違法部分之判決，並駁回被上訴人在原審該部分之訴等語。

六、本院查：本件上訴人在原審為一部勝訴，一部敗訴，上訴人僅對其敗訴部分提起上訴，本院亦僅就上訴部分即確認系爭否准函之行政處分違法為審理，合先說明。（一）按行政處分應記載理由，乃現代法治國家行政程序之基本要求，是以行政程序法第96條第1項第2款規定，行政處分以書面為之者，應記載下列事項：．．．二、主旨、事實、理由及其法令依據．．．。又處分理由之記載，必須有合法充足完備之說理，使處分相對人得以知悉行政機關獲致結論之原因。（二）原審係以：上訴人市政府府前之廣場，其性質係公共用物。被上訴人所申請之利用，與公眾之自由利用，自可能發生衝突，故被上訴人此一申請，屬「特別利用」，為許可利用之範圍，公行政以其公物主之立場所為之許可，為一授益之行政處分。又被上訴人提起本件確認之訴，因其仍欲向上訴人申請府前廣場之使用，自有面臨上訴人認其准駁為私經濟行為，非屬行政處分；及上訴人仍以與本件相同之理由及方式作成處理之威脅，而有確認利益。雖公共用物之許可利用，行政機關是否准許，行政機關固非無裁量之餘地，然亦非得任意自由裁量，而應審酌該公用物之性質、設置之目的，及申請人申請使用之內容、時間及申請人是否有其他之選擇等因素，作為衡酌是否准許之裁量依據。其次，人民對國家政策、公共利害或其權益之維護，依請願法第2條之規定，向職權所屬之民意機關或主管行政機關請願時，以前往該被請願機關，為一定之意見聲明或行為，當屬請願之正當必要方法。故如人民向被請願機關申請使用其機關所在地前之廣場，以便其為請願之意見表達時，若許被請願機關任意拒絕，將形同對於合法請願之拒絕。再者，於法治國理念下，政府機關對於非屬集會遊行法所不許之集會，人民使用性質上得許可利用之公共用物，作為集會場所時，所有或管理之政府機關，如無充足之理由否准，應有許可利用之義務。本件被上訴人向上訴人申請利用其府前廣場，係作為辦理集會之用，其集會之目的及方式，係以行動劇支持為地方教育主管機關之上訴人常態編班政策，並請求台中市長予以接見，被上訴人此一行為之性質，與請願法第2條之規定相符，應屬實質上對上訴人之請願行為。上訴人如無充足之理由，自不得拒絕被上訴人請求許可利用其府前廣場之申請。惟本件上訴人僅以其本支持常態編班，另以衡酌上班時段避免影響公務及洽公人員進出，作成拒絕被上訴人申請利用之行政處分。然按向主管行政機關請願，於上班時間為之，應屬必要，而請願時對於人民前往洽公，或該機關之公務員上班造成影響，則屬請願性質上所難免。至被上訴人申請時，台中市長若於同一時段另有重要會議主持，確未能到場接見被上訴人所屬人員，亦得由他人代表接見。是本件上訴人僅以「適逢上班時間，為免影響公務及洽公人員進出」為理由，否准被上訴人之申請，自有以不完全之資料作成決定之裁量瑕疵。上訴人有濫用裁量權之情事。是上訴人所為否准被上訴人此一申請之行政處分違法。被上訴人此部分之聲明，為有理由等由，而判決確認上訴人系爭否准函之行政處分違法。（三）原判決就上訴人系爭否准函屬行政處分並確認為違法，並對上訴人在原審之主張如何不足採之論據取捨等，均已詳為論斷，並無判決理由不備等違背法令情事，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。此外，上訴人主張參照司法院釋字第448號解釋，上訴人系爭否准被上訴人借用府前廣場函，應認係屬民法使用借貸之私經濟行為，行政法院無審判權云云。查司法院釋字第448號係就行政機關代表國庫出售或出租公有財產，屬私法上契約行為，應循民事訴訟程序解決之解釋，核與本件屬上訴人否准被上訴人申請利用其公共用物府前廣場之行政處分，二者性質有別，上訴人尚難執該號解釋，資為本件對其有利之論據，本件上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決此部分違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。

中華民國96年2月9日

第一庭審判長法官林茂權
法官廖宏明
法官鄭小康
法官鄭忠仁
法官黃本仁

以上正本證明與原本無異

中華民國96年2月9日

書記官彭秀玲

[寫真短語]屬於下雨天的月老

Sun, 29 Jun 2008 22:56:06 +0800

（台北龍山寺的月老祠。S.M.，我幹嘛也幫你求了一條紅線啊？！）

台灣的宗教是功利主義的具體實踐。凡名刹古寺、大殿小廟，必有文昌與月老。功名不致使為五斗米折腰，愛情只求滄海之水、巫山之雲。

然而，有一次電視節目介紹台北一間香火鼎盛的月老祠時，一位女性執事在介紹繁雜的祈願程序之後，卻說了一句話，要同性戀者止步。她說，月下老人只會成全兒女之情、男女之愛，同性戀者最好不要前來膜拜。

不久之後，台北便有同性戀者專屬的月老祠，叫兔兒神。

這是清朝詩人袁枚在「子不語」雜記第十九卷記述的故事：

國初，御史某年少科第，巡按福建。有胡天保者愛其貌美，每升輿坐堂，必伺而睨之。巡按心以為疑，卒不解其故，胥吏亦不敢言。居無何，巡按巡他邑，胡竟偕往，陰伏廁所窺其臀。巡按愈疑，召問之。初猶不言，加以三木，乃云：「實見大人美貌，心不能忘，明知天上桂，豈為凡鳥所集，然神魂飄蕩，不覺無禮至此。」巡按大怒，斃其命於枯木之下。

　　逾月，胡托夢於其里人曰：「我以非禮之心干犯貴人，死固當，然畢竟是一片愛心，一時癡想，與尋常害人者不同。冥間官吏俱笑我、揶揄我，無怒我者。今陰官封我為兔兒神，專司人間男悅男之事，可為我立廟招香火。」閩俗原為聘男子為契弟之說，聞里人述夢中語，爭醵錢立廟。果靈驗如響。凡偷期密約，有所求而不得者，咸往禱焉。

　　程魚門曰：「此巡按未讀《晏子春秋》勸勿誅羽人事，故下手太重。若狄偉人先生頗不然。相傳先生為編修時，年少貌美。有車夫某，亦少年，投身入府，為先生推車，甚勤謹，與僱直錢，不受，先生亦愛之。未幾病危，諸醫不效，將斷氣矣，請主人至，曰：『奴既死，不得不言。奴之所以病至死者，為愛爺貌美故也。』先生大笑，拍其肩曰：『癡奴子！果有此心，何不早說矣？』厚葬之。」

女執事大概也沒讀過晏子春秋吧？！

傍晚大雨。

夏宇說得好，

「每逢下雨天
我就有一種感覺
想要交配...」

作家不語的祕密

Sun, 29 Jun 2008 03:26:15 +0800

距離我上一次跨出家裡電動鐵門是十三天前。

當我在國外寫論文的時候，經常數日未曾踏出家門一步；唯一的機會是每週一次的食物與日常用品的採購。回到台灣之後，我則喪失這唯一的機會；我成為「出房門」吃飯放風的囚徒。日久成習，便經常都在百般考量離開「洞窟」的完美藉口，好讓我不事論文寫作的罪惡感獲得救贖，好讓我不見天日的七竅呼吸白日的餘暉。

六月二十八日，星期六，天氣晴時多雲。

在前一晚凌晨的夜雨侵襲之後，早晨的天氣似猶帶倦容的夜歸人，陽光像掙不開眼睛的飲酒客，我還心念著別來斷腸雨；午後，一陣風化醒酒湯，半抹雲去隔夜愁，我離開洞窟，帶著四本書，到離家不遠處新登場的書店暨綜合商場，聽一位散文家說故事。

（商場吸引目光的植物工法）

忠實的讀者將時間重現，便不贅述故事的內容。對讀者描述演講會場的景色，我深有同感。我其實喜歡看著演講者，好想像我是唯一的聽眾；不過，前排重隔，我倦於不時移動坐姿，而演講一開始便注意而著迷的，那窗外陽光在綠園道植種碧綠黑板樹上舞動的光影，還有映照在天花板上不知名的波瀾粼粼，倒吸引了我之後大部分的目光...。

而我想說的是散文家的「權利」（rights）。

作為一名我認為的散文家，有「不語」的權利。

法官不語，法學上的一個原則。當法官將事實涵射法律、形成心證而形諸判決之後，判決便是法官唯一而全部的意見；判決公佈、離開法庭，法官便不再就判決內容作任何說明或詮釋。這是法官的權利也是義務。

而我也一直覺得，不語，是散文家的權利與義務。

這當然來自我對於文學文類的認識與偏見。散文家以其過人的勇氣，將所謂「個體」經驗「忠實」地透過文字描述在作品之中，這樣的勇氣來自於精確地自我剖析與毫不保留的分享。假如我們承認人類都是獨立個體，散文家的「個體」經驗如何與讀者的「個體」經驗連結進而產生共鳴？

散文家在演講中訝異。

但我認為，正因為在散文這種文類場域中，作家與讀者的「生活史」在這個場域之中，各有其慣習（habitus）與實踐軌跡，而構成彼此之間的相互位置與「權力」互動。套用Pierre Bourdieu的社會學理論，散文家的創作考量通常、或者部份出自於「賦予意義、澄清事實，分析出一種既是追溯已往，同時展望未來的邏輯，一種整體性與恆定性，同時建立起可理解的關係。」散文家經由特定寫作意圖而選擇有意義的事件，並建立其「在場證據」（如散文家演講所提），更重要的是賦予其一致的連結關係。而這種連結關係，大部分基於作家的慣習，在文字中與讀者建立實踐軌跡，從而亦形成讀者的慣習。（這裡不討論其他文類，請自行參閱Bourdieu相關理論的闡釋。而這篇更非嚴肅的文學理論，充其量不過是散文家所說的「囈語」。）

（商場的植被外牆）

這是我們生活的社會無可避免的生活機制，進而無可避免地形成同時具備個體性與整體性的生活的普遍經驗。

當脫離原有的文字場域，轉換至另一個場域，不管是演講或者論辯，其實都已經脫離了原有場域所形成的「邊界」。（因此，我可以因為成長記憶相近而對散文家描述其父子關係共鳴；但卻無法理解散文家所說的「療癒」作用，正如同散文家認為已經透過文字書寫解開「自己」的心結，然而實際上父子之間並沒有連結兩人的「個體經驗」。）對我而言，散文家與讀者之間的連結已經改變。散文家所要說而且所能說的話，都已經化成文字，這樣的意義只有在散文家所設立的文字中才能發現。

因此，散文家在演講一開頭便自承不喜面對群眾。（只是出版者迫使違背其「不語」的義務...）

你當然可以反駁我的偏見，但我真的以為，「散文」，作家與讀者的聯繫只有在看見與閱讀「文字」的一瞬間。

最私心的原因是，當我閱讀散文時，我正在用我自己的私人生活記憶，交換散文家所意圖建立的連結關係（假如我們承認散文家都有這種意圖）；我沒有勇氣在那之後，進入另一個場域而與散文家「公開」其私人生活。

正因為這種止於個體性的交換，才能形成散文這種文學場域。

（這是我認為與散文家的「安全距離」）

那又為什麼我會出現在散文家當天的演講會上？因為我想親自看見和聽見作家的身影與話語，因為我想要作家在其著作上簽名。

瞧，這便是文學場域中的權力關係。

不過，散文家在當天不語的例外，倒是給我一個「祕密」（時下暢銷書，套句超星艦隊的專門術語，就是「宇宙能量盒」）：

當你真心期望一件事時，整個世界都會聯合起來幫助你！

（語出：Paulo Coelho在台成名小說「煉金術士」，台灣翻成「牧羊少年的奇幻之旅」，原文是：「當你真心渴望某樣東西時，整個宇宙都會聯合起來幫助你完成。」）

這正是我目前最需要的「宇宙能量盒」！

為此，還是要謝謝這位散文家。

謝謝。

宇宙能量盒總算將當天演講會的你我關係連結起來了。

於是我們走過光明淨域

Thu, 26 Jun 2008 21:51:18 +0800

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┃　│　│　│　│迷│匆│跨│瞬│攫│光┃
┃　│　│　│　│失│匆│越│間│拏│，┃
┃　│　│　│　│　│地│隧│支│速│帶┃
┃　│　│　│　│　│　│道│離│度│著┃
┃　│　│　│　│　│　│口│　│的│強┃
┃　│　│　│　│　│　│的│　│軌│烈┃
┃　│　│　│　│　│　│下│　│跡│的┃
┃　│　│　│　│　│　│一│　│　│使┃
┃　│　│　│　│　│　│秒│　│　│命┃
┃　│　│　│　│　│　│　│　│　│　┃
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┃　│　│　│　│　│　│斷│攥│在│明┃
┃　│　│　│　│　│　│了│落│溫│明┃
┃　│　│　│　│　│　│氣│的│暖│是┃
┃　│　│　│　│　│　│味│最│的│我┃
┃　│　│　│　│　│　│　│後│風│看┃
┃　│　│　│　│　│　│　│一│吹│見┃
┃　│　│　│　│　│　│　│根│過│了┃
┃　│　│　│　│　│　│　│指│我│　┃
┃　│　│　│　│　│　│　│頭│的│　┃
┃　│　│　│　│　│　│　│　│胸│　┃
┃　│　│　│　│　│　│　│　│膛│　┃
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┃　│　│　│　│　│不│呼│如│遺│淨┃
┃　│　│　│　│　│證│嘯│何│落│身┃
┃　│　│　│　│　│菩│中│支│在│未┃
┃　│　│　│　│　│提│對│遣│塵│即┃
┃　│　│　│　│　│　│你│　│世│　┃
┃　│　│　│　│　│　│的│　│的│　┃
┃　│　│　│　│　│　│思│　│愛│　┃
┃　│　│　│　│　│　│念│　│慾│　┃
┃　│　│　│　│　│　│　│　│　│　┃
┃　│　│　│　│　│　│　│　│　│　┃
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┃　│　│　│　│　│　│來│石│煙│域┃
┃　│　│　│　│　│　│生│階│裊│中┃
┃　│　│　│　│　│　│的│上│飄│冉┃
┃　│　│　│　│　│　│路│深│送│起┃
┃　│　│　│　│　│　│　│淺│　│神┃
┃　│　│　│　│　│　│　│地│　│諭┃
┃　│　│　│　│　│　│　│刻│　│的┃
┃　│　│　│　│　│　│　│印│　│鐘┃
┃　│　│　│　│　│　│　│　│　│聲┃
┃　│　│　│　│　│　│　│　│　│　┃
┃　│　│　│　│　│　│　│　│　│　┃
┃　│　│　│　│　│　│　│　│　│　┃
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┃　│　│　│　│　│　│　│　│在│於┃
┃　│　│　│　│　│　│　│　│下│是┃
┃　│　│　│　│　│　│　│　│一│我┃
┃　│　│　│　│　│　│　│　│道│們┃
┃　│　│　│　│　│　│　│　│輪│走┃
┃　│　│　│　│　│　│　│　│迴│過┃
┃　│　│　│　│　│　│　│　│　│光┃
┃　│　│　│　│　│　│　│　│　│明┃
┃　│　│　│　│　│　│　│　│　│淨┃
┃　│　│　│　│　│　│　│　│　│域┃
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「同志」美乃滋...好吃嗎？

Wed, 25 Jun 2008 16:20:57 +0800

美國知名調味料大廠Heinz公司在英國的一則美乃滋廣告，場景設定在廚房，「媽媽」正準備小孩的早餐，最後爸爸與「媽媽」來個「愛你喔！」的親吻道別，只是因為這位「媽媽」並不是一個「真正」的女人，而是一個男人，這一個男男之吻，惹火了一群英國消費者觀眾的抗議，Heinz公司緊急將這則廣告撤檔，卻也招來英國同志平權團體Stonewall的嚴正抗議，並號召抵制Heinz公司。

你看！即使英國早於二○○五年開放同性伴侶登記為法定準婚姻關係（civil partnership），在英國的電視媒體上，竟然連一個有「同志味」的美乃滋廣告也被禁撥！

於是你應該了解，同性婚姻合法化只是同志平權運動的一個逗點，而不是句點！！

而這種帶有同志意涵的商品，最近也在美國流行音樂圈引起討論。

Time雜誌討論什麼才是「同志歌曲」（What Makes a Gay Song?），而一位朋友也分享一首美國新單曲I Kissed A Girl (Katy Perry)，其中隱含有女同志情節，也引起網友們討論美國流行音樂圈是否也開始對同志友好。我同意美國網友Mark的說法，只是我懷疑，流行音樂的聽眾是否會如此嚴肅地看待這個問題了。

This was never the way I planned
Not my intention
I got so brave, drink in hand
Lost my discretion
It's not what, I'm used to
Just wanna try you on
I'm curious for you
Caught my attention

I kissed a girl and I liked it
The taste of her cherry chapstick
I kissed a girl just to try it
I hope my boyfriend don't mind it
It felt so wrong
It felt so right
Don't mean I'm in love tonight
I kissed a girl and I liked it
I liked it

No, I don't even know your name
It doesn't matter
Your my experimental game
Just human nature
It's not what, good girls do
Not how they should behave
My head gets so confused
Hard to obey

I kissed a girl and I liked it
The taste of her cherry chapstick
I kissed a girl just to try it
I hope my boyfriend don't mind it
It felt so wrong
It felt so right
Don't mean I'm in love tonight
I kissed a girl and I liked it
I liked it

Us girls we are so magical
Soft skin, red lips, so kissable
Hard to resist so touchable
Too good to deny it
Ain't no big deal, it's innocent

I kissed a girl and I liked it
The taste of her cherry chapstick
I kissed a girl just to try it
I hope my boyfriend don't mind it
It felt so wrong
It felt so right
Don't mean I'm in love tonight
I kissed a girl and I liked it
I liked it

美國歌壇對於同志議題不若影壇來得具有爭議性，我想是否在於歌曲本身與原唱人的個人專屬聯繫較影劇為低，歌曲容易因翻唱而改變與演唱人的連結，除非歌詞當中明顯而具體的標示。眼睛看見兩個男人或兩個女人親吻是一件視覺震撼，即便你知道那不過「梁山伯與祝英台」的故事（就好像紀錄片「電影中的同志」（The Celluloid Closet, 1995）描述的事實），但一首歌換個演唱者，可能聽覺上的排拒減輕許多。

說到「吻」，我還蠻喜歡上面這一段剪輯影片和背景音樂的。但，你光聽歌曲音樂，會覺得這是一首同志歌曲嗎？

至於要怎麼界定同志歌曲，大概跟什麼是「同志藝術」（gay art）一樣，依舊是一個人殊言殊的問題吧？！

為愛走天涯：六月二十日國際難民日與同性戀者的政治庇護

Mon, 23 Jun 2008 22:41:43 +0800

（荷蘭阿姆斯特丹Schiphol機場大廳一角）

六月二十日國際難民日（World Refugee Day）是聯合國於八年前（二○○○年）發起的國際性紀念日，如同十二月一日為國際愛滋病日一樣，國際難民日也是為了提醒全世界各國與人民重視難民問題。

第二次世界大戰後，聯合國為處理大戰後以及隨著戰爭勝敗而造成的政治統治，可能造成的人民流離失所或因此喪失國籍（所謂產生「逃難者」（displaced people）），乃於一九五○年十二月十四日在日內瓦成立「聯合國難民署」（The UN Refugee Agency），並於一九五一年七月二十八日制定「1951年難民地位公約」（Convention relating to the Status of Refugees），於一九五四年四月二十二日經所有會員國簽署加入公約後九十日生效（該公約第四十三條之規定）。

依據該公約第一條之規定，所謂「難民」（Refugee）是指：

「因為戰爭或衝突等原因，被迫離開原籍國，卻因其種族、宗教信仰、國籍、政治意見、或隸屬某社會群體等原因，並有相當理由足信返國後將受迫害或無政府保護，而不能或不願回原籍國之人士」。

一般而言，因戰爭或政治、宗教因素在本國內有生存受到立即而明顯的危險，在逃離國之後，進入第三國，第三國便有義務收容這些所謂「難民」，並經調查、審核之後，賦予「庇護」（asylum）。然而近年來，在歐美有另一群「新興難民」，其人權正受到嚴重迫害：關於同性戀者與愛滋病患者。

前幾天看完一部短片集： S is for Sexy (2008)，其中有一部荷蘭短片：Shahram & Abbas，便是以一種喜劇的方式探討同性戀者的政治庇護權利的議題。（題外話，這部短片集有數部佳作，如S.M.介紹過的Mr. Right 22等）

片名是兩位在劇中想申請政治庇護的伊朗人，在阿姆斯特丹史基浦機場的廁所相遇，年輕的Shahram單純只想逃離伊朗，而身為記者遭通緝的Abbas而因為想揭發真相而必須離開伊朗。Abbas在機場廁所想燒毀伊朗護照而尋求政治庇護，卻被Shahram發現，Shahram因此提議兩人喬裝成為同性戀者，當然兩人皆聲稱非同性戀者，然而Shahram卻以有「好朋友」因主張同性戀於伊朗受生命威脅為由，向荷蘭政府聲請政治庇護而成功，因此可增加兩人聲請政治庇護的成功率。

確實，荷蘭政府的確在若干案件上准予伊朗同性戀者聲請政治庇護。美國近年來有許多此類案件在司法機關審理中，多數爭點在於如何判定當事人於其原籍國中，其生存或生命的確受到威脅，而這種威脅的程度又是達到如何的標準。一名在美國成功申請庇護的伊朗同性戀者Hossein Alizadeh，日前便著文講述另一個伊朗人向土耳其政府聲請庇護的真實故事：The World is an Unkind Place for Gay Refugees，並要求美國政府重視同性戀者聲請庇護的急迫性。

例如日前美國聯邦第三巡迴上訴法院駁回一名華裔印尼籍同性戀者申請庇護的案件（See Louis Luanto Liu v. Attorney General, No. 07-3031, decided on 20 May 2008），當事人主張其從小生長的華人家庭、學校、社區與整個回教信仰的印尼社會，對其性傾向常有騷擾與歧視等等，法院最後認定相關事實並無法證明當事人在印尼，其生活與生存有受到威脅的可能性。然而，本案事實最重要的爭點則是，聲請庇護一個最重要要件，在於當事人所受到的威脅，必須是來自國家機關（政府）的作為或政策，在本案中顯然不構成此項要件。

然而，當事人所指稱的社會氛圍，並非即絕對無法構成上述要件。一個社會的壓力，可能即係來自國家公權力機關的政策或立法所形成的客觀事實，換言之，聲請庇護者，必須將其因為性傾向的差異所感受的生命威脅，與所處社會環境的公權力作為加以連結。

這樣的構成要件，在歐洲人權法院卻有不同的認定。

歐洲人權公約第三條規定：「任何人有免於酷刑、不人道的處遇與刑罰之自由。」（”No one shall be subjected to torture or to inhuman or degrading treatment or punishment.”）此項條文在歐洲通常作為聲請庇護的重要依據。然而，承上所述，此項作為的主體通常也被限制為須係國家公權力機關。是以，歐洲人權法院在N. v. the United Kingdom (Application no. 26565/05, decided on 27 May 2008)一案中，即認為英國政府將目前在英國接受治療的烏干達愛滋病女患者遣返其本國，並未抵觸上開公約第三條之規定。法院以十四比三的全院判決（Grand Chamber），認定當事人目前治療狀況良好，遣返其原籍國，其過程中並不會導致其生命威脅（即使依其原籍國的醫療水準，僅能維持其兩年生命）。

聲請人N於一九九八年三月間以假名入境英國，隨即因愛滋病病發送醫，不久，便主張其為烏干達內戰中受到性虐待與強制性行為的受害者，向英國政府聲請庇護。英國政府本於人道立場，在其病發後予以治療，N於二○○五年間病情獲得控制，英國政府於是決定安排將N遣返烏干達。英國移民署認為，當事人無法有效提出證據證明其有受烏干達政府相關作為而受有危險，同時，基於目前當事人的健康狀況，遣返當事人亦不構成人權公約第三條所稱非人道的處遇。

在本案中，人權法院多數意見針對公約第三條適用於重病患者聲請庇護的要件三項標準：

一、患症的嚴重性與治療程度；
二、遣返目的國所能提供的治療水準與可接近性；
三、當事人的親屬所能提供的救助能力。

人權法院多數意見認為，人權公約第三條必須建立在會員國享有國家主權的提前下，換言之，會員國對於非法進入國境的外國人，享有驅逐出境的主權；因此，第三條所謂的不受酷刑或非人道處遇，也必須是國家在主權前提下，為避免聲請庇護的接受國故意導致聲請庇護當事人處於重症危險，或私人治療機構在公權力機構無法偕力提供適當治療的情形下所為的拒絕，始構成所謂非人道處遇。目前人權法院只有在D. v. the United Kingdom (1997)一案中認定英國政府將當事人遣返於非洲一小島，將導致當事人生命遭受嚴重威脅，係抵觸公約第三條之意旨。

人權法院目前面臨的是歐洲各國龐大的醫療負擔壓力與對人權保障的堅持。許多批評者認為，人權法院上開三項要件，應屬擇一充分要件，然而於本案中，多數意見則將該三要件認定須為全部構成之必要要件，是對人權保障的一項挫敗。本案多數意見根據聯合國衛生組織（WHO）所提供的調查報告，烏干達政府對於愛滋病治療能力有一定程度的水準，且當事人目前愛滋病病情穩定，遣返其本國並無立即的生命危險，因此，英國政府所為的遣返決定，並不構成違反人權公約第三條之情事。英國政府亦主張，若此例一開，將導致歐洲各國無可避免地成為其他國家的「疾病庇護港」（”sick bay”），愈來愈多重症病患透過庇護的方式尋求較之其原籍國更充足的醫療。而這兩點正是反對意見大肆批評之所在。

因此，回到庇護的公權力作為要件，人權法院則對於這項屬於政府作為或政策的要件為嚴格而狹義的認定；美國法院則似乎將不作為或政策導致的社會壓力也列入聲請庇護的考量因素。這也反映美國「移民社會」的特色。

而關於同性戀者聲請庇護的案件上，美國法院目前面臨最重要的問題是，這些聲請庇護的同性戀者，多半是與具有公民身分的美國人同居生活，欲經由伴侶關係而聲請庇護獲得長期居留權，這一部份案件，最根本問題還是在於美國聯邦政府目前在「防衛婚姻法」（DOMA）的規範下，並不承認各州對於同性伴侶關係不同程度的合法效力，而這可能也是同性婚姻合法化支持者下一波重要的政治訴求。

再者，國家對於處理同性戀者尋求政治庇護的另一個困難之處是，移民官員如何判定庇護聲請人確實是同性戀者。一方面，移民官員必須擺脫長久以來平權運動所欲去除的刻板印象，然而，另一方面，又猶疑於尋找一個辨識性傾向的方法。例如加拿大政府移民局便希望制定一個審查標準，在保障同性戀者人權與國家境管上取得一個平衡。

美國最近的一個例子是於Ali v. Mukasey (Docket No. 06-1469-ag, decided on 18 June 2008)一案中，美國聯邦第二巡迴上訴法院首度以嚴厲而強硬的口吻，於判決中指責聯邦移民署上訴庭（Board of Immigration Appeals, BIA）移民法官（Immigration Judge, IJ）全然以刻板印象漠視當事人性傾向的訴求，嚴重違反司法人員公正、平等的立場。

這件案子聲請庇護的當事人Ali在美國的刑事記錄「罄竹難書」。雖然Ali早在一九八○年代合法進入美國並獲得短期居留權，但因刑事犯罪遭驅逐出境，期間多次偷渡來來回回其原籍國蓋亞那，並且不斷以遭原籍國通緝，若遭遣返將有受酷刑或不人道處遇為由，向美國移民署申請庇護；直到最近才向美國聯邦移民署以其「同性戀身分」，若再次被遣返原籍國，將有可能遭受原籍國政府酷刑或非人道待遇，因此援引「禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約」（Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment, CAT）聲請庇護。

Ali的聲請數次遭移民署駁回，隨後上訴移民署上訴庭，豈料最近一次審理的移民法官Alan Vomacka不僅因為抱怨審理錄音不清楚，抨擊之前移民法官所為的聽證調查與意見，從而拒絕承認聲請人證詞的證據能力；其次，Vomacka移民官在審理本案的過程中所表現的歧視心態與嚴重違反正當程序原則，更招致本案主筆法官Guido Calabresi嚴厲的批評，不但要求重開聽證，且要求撤換移民法官Vomacka。

首先，Vomacka先入為主認定Ali再次以同性戀為由申請庇護，不過只是緩兵之計，意圖藉此程序拖延遣返的作業時間；再者，Vomacka對於Ali的性傾向與蓋亞那對於同性戀者的嚴苛處遇也持高度懷疑的立場。Vomacka認為Ali之前以曾遭受獄吏酷刑與性虐待之陳述，卻對其性傾向隻字不提，顯然有違常理；雖然蓋亞那對於男性之間肛交性行為處以無期徒刑的重罰，但何以當時Ali卻無任何受處罰的記錄？（Ali回答說，當時其尚未意識其自我性傾向）

Vomacka認為，從Ali的個性與作姦犯科的記錄，他很難想像，如此罪大惡極的暴力份子，豈會是一個「陰柔的男同性戀者」？

從Ali在蓋亞那的記錄，Vomacka也質疑為什麼沒有任何一個人知道他是同性戀者？亦即，Ali無法舉證其確實為一男同性戀者。然而，Vomacka的推論是，像他這種罪犯，根本無法與任何人有親密關係，自然無法提出任何證明其性傾向的證據，例如曾與人同居或共同生活等等。因此，既然Ali無法提出證據有效證明其同性戀的身分，以及目前蓋亞那是否仍對同性戀者如此嚴苛對待，便無法主張遣返其原籍國將有可能遭受酷刑或非人道處遇。

以上相關論據，都被本案主筆法官一一駁斥，認定承審移民法官Vomacka枉顧聽證證據與當事人的陳述，單純以其對同性戀者的刻板印象（Vomacka認為這是「常識」），違反司法中立、公平的原則，嚴重侵害程序正義。

然而，從這個案例中，相信移民法官Vomacka的決定心證只不過是美國行政與司法部門對於同性戀恐懼症的冰山一角，歷來有多少移民署決定獲得聯邦巡迴上訴法院的肯認，特別是本案承審法院特意正式對外說明本案判決，頗有以此為戒之警示意涵。

基於全世界仍有為數不少的國家對同性戀有嚴苛的刑事犯罪處罰，若干國際人權組織特別針對同性戀者申請庇護提出具體作法，並持續關注相關事件的發展，參見National Asylum Partnership on Sexual Orientation (NAPSO), The National Immigrant Justice Center (NIJC)。

無論如何，對處於極度不友善甚至有刑法判刑致死的國家的同性戀者而言，這也是一項能重新獲得新生命的機會。這些不同於傳統政治或戰爭因素而產生的「新興難民」，值得法學者與人權運動者加以重視。同時，這也是我國踏入「移民社會」，對於「國際移工」或這群新興難民的人權保障，須進一步思考的問題。

至於首開荷蘭電影的結局，最後兩人騙局因為Shahram對同短期庇護所一名女性有好感致逃獄而被拆穿，兩人被遣送回本國，在機場，Shahram又對Abbas說，他們將途經羅馬，建議兩人向義大利以其「基督徒」身分在伊朗生命可能會受威脅為由聲請宗教庇護，因為他又說：

「我的另一名好朋友在羅馬以此成功聲請庇護.....。」

誠實面對才是上策：美國聯邦司法部承認同志家庭子女的社會保險權利

Thu, 19 Jun 2008 15:09:42 +0800

美國聯邦司法部（U.S. Department of Justice）日前（六月九日）針對社會保險局所提「同志家庭子女的社會福利權利是否受聯邦政府所保障」（Whether the Defense of Marriage Act precludes the non-biological child of a member of a Vermont Civil Union from qualifying for child’s insurance benefits under the Social Security Act）一事公佈其統一見解。

在這份「意見備忘錄」（Memorandum Opinion for the acting General Counsel Social Security Administration）中，聯邦司法部認為，在現行聯邦防衛婚姻法的架構下，並非因此即禁止同志家庭所撫養的子女，不得依據聯邦社會保險法之相關規定，聲請子女社會保險之相關福利。

這份意見書早於去年（二○○七年）十月十七日即已定稿，卻因若干保密因素而延宕半年始對外公佈。

本件案件事實是一對在Vermont合法登記為法定準婚姻關係（civil union）的女同性戀當事人K與M，在二○○二年成為Vermont州法上承認的配偶伴侶關係，隔年M經由人工生殖產下一子E，在州法合法承認K、M兩人的配偶關係之下，K當然成為E的母親，而須再經由收養程序成為第二母親（second parent adoption）。

然而後來於二○○五年M因事故而聲請社會保險的身心障礙給付，並一併依據聯邦社會保險法代E聲請相關社會福利給付（任何請領社會保險身心障礙給付之成年人，其未成年子女亦享有該社會福利之固有權利）。受理本案的聯邦社會保險局審酌聯邦防衛婚姻法並不承認Vermont州法下的KM配偶關係，以該關係為基礎的ME母女關係，是否准予適用聯邦社會保險法即有疑問，因此向聯邦司法部聲請解釋。

聯邦司法部於本案解釋中將所謂配偶權利與父母子女權利加以切割，依據聯邦社會保險法之相關規定，請領聯邦社會保險給付，其要件在於當事人是否具有父母子女關係，而此關係之認定，繫於州法上是否賦予當事人間彼此享有繼承關係（未立遺囑之繼承關係（intestate succession）之承認，係屬州法權限），從而認定是否適用聯邦社會保險法相關規定。因此，於本案中，依據Vermont州法規定，ME之繼承關係為基於其因「彼此撫養義務而生的繼承權」之母女關係（See Miller-Jenkins v. Miller-Jenkins, 912 A.2d 951 (Vt. 2006)），而與州法是否承認其法定準婚姻關係無涉，ME彼此享有繼承關係，因此符合聯邦社會保險法之規定，應予以適用。

這份意見書在美國法學界褒貶有之。西北大學教授Andrew Koppleman持肯定立場，認為在布希政府對同性戀者敵意高漲之時，聯邦司法部能作出此項進步而清楚的見解，他深感意外。然而耶魯大學教授William N. Eskridge而持保留立場，認為司法部此項意見，不過是依據社會保險法既有條文予以文義解釋，尚稱合宜，談不上任何進步或對同性戀者友善的看法。兩人皆是美國當代「同志法學」的重要代表性人物，兩人的看法，也正好反映出對同志平權途徑的不同取向（聯邦政府的角色）。

我贊同Eskridge的看法，司法部這項解釋，單純在不干涉州法權限下，合法依據社會保險法「明確」的條文加以詮釋，僅屬必然的結果。當然，司法部此項見解，將有助於未來承認同性婚姻、同性伴侶法定準婚姻關係或準同居關係（domestic partnership）下，或事實上受同志家庭撫養之子女，其相關聯邦權利得受到應有的保障，仍然值得加以重視。

但也再次凸顯聯邦防衛婚姻法的不當，以及合法承認同性婚姻的重要性。